法的中国历史

法的特征,法的中国历史

▲中国传统法律制度产生于农业文明基础之上,农业文明以土地为生,安土重迁。定居生活导致古代中国成了熟人社会,因而并不主张通过公权力强制介入的审判方式来解决纠纷。


文:侯欣一


中国是一个拥有数千年法制文明的国度,即便是按照流行的说法,早在夏代——中国历史上第一个封建王朝,无论是作为国家的伴生物,还是社会的一种治理手段,法制就已开始萌芽,到清朝末年中国传统法律解体的时候,法制在中国已有了四千来年的历史。更需要说明的是传统中国不仅法统源远流长,且历经数千年未曾中断,一脉相承,在人类法制的历史上独树一帜,在保佑中华民族的生存与发展的同时,还为人类的法制文明史做出了重要贡献,被世界各国学者称之为“中华法系”。研究比较法的学者为了研究的需要,将古今中外人类历史上所有的法律制度大致进行了划分,分为中华法系、伊斯兰法系、大陆法系、英美法系和印度法系等五大法系,中华法系就是其中之一 。




历史梗概

任何一种法律制度都会有其生成演变的过程和规律。就大处着眼,中华法系的産生、发展及其演变经过了如下几个阶段:


第一,产生于夏商周时期,即传统的封建时代。考古材料证明,在我们今天生活的这片土地上很早以前就有我们的先民在此定居、生活和繁衍。人是一种群体性动物,衹有借助社会组织才能生存。同时,人又是一种差异化极强的动物,有差异就意味着有矛盾。这些最浅显的道理告诉我们只要有人类就必须有人类组织,而有组织就必须有规矩,可谓无规矩不成方圆。部落时期,由于生産力水平低下,社会关系简单,加之社会组织规模小——人们按照血缘关系组成氏族,再由氏族发展为部落,氏族或部落的安宁主要借助人类自然拥有的血缘纽带、父系家长的权威和日常生活中约定俗成的习惯来处理。


据传世文献记载,原始部落后期,即传说的三皇五帝时期,由于氏族部落之间的战争和经济的发展,法律开始渐露端倪,幷一点点积攒着自己的能量。按照马克思主义法学的基本观点,法律制度是与国家相互伴生的。因而,衹有当一个民族和地区进入国家形态后,法律才有更大的发展空间。作为一种全新的事物,至夏商周时期,法律在中国已有了制度化的雏形。突出标志为:


一是有了专门的称呼。中国人最早将法律称之“刑”。“刑”字的本意有二,一是斩杀、砍磔,最初主要是用以对付异族成员,后引申为刑罚;二是铸造青铜器之模范,引申为规范和标准。由此推论,中国最早的“刑”从産生的角度讲应该是与战争同源,即古人所谓的“刑起于兵”,后来逐渐发展成为一套惩罚犯罪的刑罚制度;至春秋战国时期,中国人又先后将“刑”改称为“法”和“律”。“法”字原写作灋,左面是三点水,右面上部是廌,廌即獬豸,是一种传说的独角神兽。传说獬豸性古怪,见到高低不平之处,就会用其独角将高处抵调。灋字的下部是去,合在一起意欲法灋公平,要平之如水。“律”字的本意为整齐、统一。“刑”“法”“律”三个字基本上代表了中国古人对法律的认识或理想:法律是一种用以惩罚犯罪的工具,使用上要公平。至于我们现在使用的“法律”一词是清末民初从日本引进的词汇。是日本人在翻译移植西方法律制度时用汉字创造的一个新词,其含义主要是用以表达一种合理分配国家权力、保护公民权利的法律制度。


▲传统中国在数千年中一直没能创设出独立的司法机关,司法审判由各级行政长官兼理,这种体制在地方表现得尤为明显。历史上能够名垂青史的官员都是包公、海瑞式的青天大老爷,这一点对当下的中国官员还有着潜移默化的影响。因而,在中国,司法独立是一个极为复杂和漫长的过程。




二是文献里开始有了关于制定法律的记载,如《左传》记载“夏有乱政而作禹刑”“商有乱政而作汤刑”“周有乱政而作九刑”等等,禹刑、汤刑、九刑分别是夏朝、商朝和西周法律的统称;出土的西周时期的青铜器上就刻铸有贵族之间打官司的记载,以及彼此之间签订的民事合同等;刑罚种类越来越多,如文献记载,商周时期的刑罚种类有墨(在人犯的脸上刻字)、劓(割鼻子)、刖(剁腿)、宫(去势)、大辟(死刑)等刑罚,此外还有了关押人犯的监狱。


三是司法实践中,遇到真假难以判断时,则实行神明裁判。早期,由于科技发展较为落后,民众普遍相信有神灵,相信神公正严明,无所不知,因而世界各国早期司法实践遇到疑难案件,大都采取神明裁判。相传舜为天子时,皋陶为士,即主管审判。遇到疑难案件不能决,则以独角兽獬豸触之。前面已介绍过据传獬豸性公平,有罪则触,无罪则不触。因而古代“法”字写成“灋”。这也是后世大都以独角兽獬豸代表法官的缘由。獬豸衹是传说,史料证明中国早期的神明裁判主要是通过占卜的方式来进行。所谓占卜是将一片牛的肩胛骨或乌龟的贝壳放在火上烧烤,骨头经火烧后会産生裂纹,再由宗教教职人员根据骨头裂的纹路判断被告是否有罪。夏商两代是中国历史上最为典型的神判时期。


海瑞


四,更为重要的是伴随诸子百家的出现,特别是经过儒家、法家等对法律问题的思考和解释,具有中国特色的法律思想开始形成。


第二,至秦汉,即帝制初期,传统法律制度初具雏形。


一是有了较为系统的法典,如秦国的《法经》,汉代的《九章律》等。《法经》是战国时期魏国的李悝制定的,共有盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法等六篇,是中国历史上第一部较为系统的成文法典,被认为是后世中国成文法典之蓝本。战国以前,中国传统的法律以不成文的习惯法为主,战国以后则进入成文法的时代。遗憾的是《法经》现已散失。此外,1975年在湖北省云梦县出土的《云梦秦简》,整理后经学者认定,其中绝大多数简文为秦国的法律。最近几年全国各地又陆续出土了一批汉代竹简,如《张家山汉简》等,其中亦包含不少法律条文。使我们对秦汉时期的法律制度有了真实的感受,正如文献记载,秦国的法“繁如秋荼,密如凝脂”“一切皆有法式”。


二是法律的调整范围不断扩大。从现有史料看,中国最早的法律以定罪量刑的刑事法律为主,用以打击各种危害人身安全和财産安全,以及危害王权的政治性犯罪行为。但到秦汉时期,法律调整的范围逐渐进入经济和文化生活等领域,如《云梦秦简》中就有许多规范经济秩序方面的条文,甚至还有了各种工商産品的国家标准等。


三是实现了由神判到人判的彻底转变。西周以降,神权思想衰落,人文主义兴起,审判活动亦摆脱了神判,开始由人来解决纠纷,于是司法制度和诉讼制度相继産生,战国及秦汉时期是传统中国司法制度形成的重要阶段。衹有实现了由神判到人判的转型,规范的司法制度才可能真正形成。


四是指导思想最终确立。离开了思想,法律不过是一堆冷冰冰的概念和条文,一套零散的规则,甚至是一系列相互矛盾的制度。中国传统法律制度自诞生起,先后经历了神权思想、礼制思想、法家思想和道家思想的浸润,至汉代武帝罢黜百家,独尊儒术,儒家思想最终成为了中国传统法律的正统指导思想,中国传统法律制度才真正有了自己独特的精神和灵魂。需要指出的是,这时期的儒家,已非初创时的儒家,它已吸取和融合了法家、道家的一些内容。


第三,唐宋时期高度完备。一是有了高度完备的法典。中国人历来讲究正统,因而,各朝代制定法典无不以前朝法典为蓝本,久而久之,传统中国历代律典之间法统一脉相承。如制定于唐高宗永徽年间的《永徽律》共十二篇,即《名例》《卫禁》《职制》《户婚》《诈僞》《厩库》《贼盗》《擅兴》《斗讼》《杂律》《捕亡》《断狱》,共五百零二条。仅就篇名,《永徽律》与《法经》之间的渊源关系就极为明显。唐律文字优美、内容丰富,体例完备,法律条文和解释合一,立法技术达到了较高水准,是现存的中国历史上最早的法典,也是一部在人类法律史上具有重要影响的法典。此外,唐玄宗开元年间的《唐六典》亦被现代许多学者称为传统中国最早的行政法典。


二是司法制度逐渐定型和完备。如唐代,中央政府设有三大司法机关:大理寺、刑部和御史台。大理寺主管审判,具有国家最高审判机关的性质;刑部主管司法行政和案件复查。唐代法律将刑事案件最终量刑分为笞、杖、徒、流、死五类二十个等级。为慎重刑罚,唐朝时期的制度规定,全国各级衙门判决的徒刑以上案件,不管当事人是否服判,都要上报中央刑部逐一复查。复查过程中如发现问题,发回原审机关重审。复查没有问题,死刑案件上报皇帝批准,徒刑、流放案件终审。御史台管监督。一个审,一个查,一个监督,制度设计独特严密。地方上则司法和行政不分,由各级行政长官兼理审判。这一司法体制一直延续到中国传统法律解体。


三是中国传统的法律制度走出国门影响到周边国家和地区。唐代以前,周边的日本、高丽、越南等国家的法律制度逐渐受到中国传统法律制度的影响,到唐代影响明显加大,上述国家开始被纳入到中华法系的范畴。日本学者对此亦公开承认,如日本法学家岛田正郎在其所着的东洋法史中公开指出:中国法系对于周边诸国之后进法文化,具有母法之地位。在周边法文化后进之国家,中国之法体系被全部继受,或稍事修改,而成为诸国立法之基本资料者,首推唐代法。


第四,逐渐式微。一是明清时期,伴随着高产农作物的引进,中国人口数量开始巨增,人口流动加快,社会治理的难度和复杂程度大幅提高。就法律制度而言,与唐宋时期相比,明清时期的中国传统法律制度在大的框架方面变化不多,但在局部继续发展和完善。如明清时期,财産流转的规模和速度加快,有关财産权保护的民事法律制度越来越被社会所重视;司法制度也越来越精细。从某种意义上讲,高度完备则意味着封闭,因而,唐宋法律制度的高度完备难以阻挡明清时期法律制度的式微。


二是明清以降,已完成工业革命的西方诸国商人和传教士等,为了对外输出产品和信仰来到中国,西方法律文化亦相伴而来。西方近代法律文化中强调的权利、人权、平等、自由、民主等理念对中国传统法制文明産生了巨大冲击。历史上,中国缺乏与其他大国和强势文化打交道的经验,面对强势的西方人和西方法律文化,中国传统法律制度表现出明显的不适应,节节败退,幷通过不平等条约被迫赋予了西方人许多特权,如领事裁判权等。所谓领事裁判权,简单讲就是凡享受领事裁判权国家的侨民,在中国如果成为民事刑事案件的被告时,中国法律无权管辖。领事裁判权的确立,极大地伤害了中国的司法主权。


第五,艰难转型。中国是一个有着数千年法制文明的国度,历史上一直处于法制文化输出的地位,因而,近代以来中国所遭受的屈辱让国人无法接受。为了与西方现代法制文明接轨,为了适应中国社会自身转型的需要,清廷下决心对中国传统法律进行改革。1902年3月11日,清廷正式下诏修改现行律例:


中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因时制宜,今昔情事不同,非参酌适中,不能推行尽善。况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类、皆应妥议专条。着各出使大臣,查取各国推行律例,谘送外务部,幷着责成袁世凯、刘坤一、张之洞,慎选熟悉中西律例者,保送数员来京,听候简派,开馆编撰,请旨审定颁发。


▲相传舜为天子时,遇到疑难案件不能决,则以独角兽獬豸触之。据传獬豸性公平,有罪则触,无罪则不触。这也是后世大都以独角兽獬豸代表法官的缘由。




中国传统法律文化开始了艰难的转型。


一是就过程而言,大致可以分为两个阶段,晚清全面规划和民国具体实施。1901年,清政府正式宣布对延续了数千年的中国传统法律制度进行改革,史称改法修律,决心用数年时间完成这种转型,为此进行了全面规划。民国时期尽管国家动荡不安,但无论是北京政府,还是南京政府对法制变革都较为认真,法制变革幷没有因为政权变动而受到太大影响,晚清所规划的内容在民国时期大都得以实施。


二是就结果而言,晚清到民国的法制转型从本质上讲是国家权力结构的重构,是一场深刻的制度变革,因而不局限于法律制度层面。转型的具体结果:国家政治体制方面,专制集权的体制让位于分权体制。尽管在具体制度方面北京政府与南京国民政府幷不完全相同,如北京政府实行三权分立体制,而南京国民政府仿效原苏俄,采取党国体制,但在国家层面上将立法权、行政权和司法权进行划分的大趋势已确定下来;治国理政方略上,人治最终让位于法治;法律制度层面,全盘移植大陆法系的法律制度。近代中国移植西方法律时是以日本为参照的,而近代日本在法律制度上主要学习的是大陆法系的典型国家之一——德国。如此,晚清以来的中国近现代法律制度与大陆法系较为接近,与英美法系隔阂较深;法学教育和法学研究发展迅速。


然而,令人遗憾的是,中国近代法律转型的过程中,对中国传统的法律从制度层面几乎未加保留,至民国中国传统法律从制度层面已被西方近代法律制度所彻底取代。


▲中国人最早将法律称之“刑”。“刑”字的本意有二,一是斩杀、砍磔,最初主要是用以对付异族成员,后引申为刑罚;二是铸造青铜器之模范,引申为规范和标准。




中国传统法律制度的特点

中国传统法律制度在数千年的发展演变过程中形成了自己鲜明的特征,在世界法律制度史上占据着独特的地位。就精神层面而言,中国传统法制文明具有以下两大特征:


第一,追求和谐。重视和谐,追求和谐是中国传统法律制度在精神层面的最大特征之一。这里的和谐包括人与自然,也包括人与群体。在人和自然关系方面,中国法制文明主张顺应自然。中国古代哲学一直在论证“天人合一”这一命题。著名国学大师钱穆先生曾说:天人合一是整个中国文化思想的根本归宿;影响着中国传统文化的各个方面。天人合一的要义是不违背自然天命,而且又与自然天命融合在一起。因而,中国古人从不奢想人定胜天。当然,如果仔细分析,我们可以发现,“天”在传统中国的汉字里具有多重含义,如物质之天,即天空;主宰之天,即天神;命运之天,即天命;自然之天,即天性;义理之天,即天理。在传统中国的法律文化中,“天”更多是指自然、天命和天性。


▲至秦汉,传统法律制度初具雏形。秦国的《法经》是战国时期魏国的李悝制定的,是中国历史上第一部较为系统的成文法典,被认为是后世中国成文法典之蓝本。


文化上重视天人合一,法律制度方面自然也不例外。在中国古代,法律的制定遵循“则天立法”原则,以天,即自然规律作为制定法律的最终根据。如《逸周书》中记载:“禹之禁,春三月,山林不登斧,以成草木之长;夏三月,川泽不网罟,以成鱼鳖之长”, 即春天禁止砍伐树木和打猎捕鱼。类似的规定在《云梦秦简》中得以印证。法律的制定如此,法律的实施层面也不例外,如司法实践中实行刑狱时令、灾异赦宥制度。


先说刑狱时令。所谓刑狱时令即处罚人犯和审判活动不得违背节气时令。如《唐律疏议》中规定“诸立春以后,秋分以前,决死刑者,徒一年;其所犯虽不待时,若于断屠月及禁杀日而决者,各杖六十。”停刑日之外,还有停审日,如《清史稿·刑法志》记载,“每年正月、六月、十月及元旦令节七日,上元令节三日,端午、中秋、重阳各一日,万寿圣节七日,各坛庙祭享、斋戒以及忌辰素服等日,幷封印日期,四月初八日,每月初一、初二日,皆不理刑名。然中外问刑衙门,于正月、六月、十月及封印日期、每月初一日二等不尽如例行也。其农忙停审,则自四月初一日至七月三十日,一应户婚、田土细故,不准受理,刑事不再此限。”上述日子,要封停印信不得进行审判。无论是停止行刑,还是停止审判,都是为了与自然时令吻合。


再说灾异赦宥。中国古人坚信司法实践中的冤案必然会导致自然灾异的发生,这种灾异从本质上讲是自然对人类错误行为的报复。衹有平反冤狱,才能重新恢复自然秩序的和谐。元代著名戏曲《窦娥冤》反映的就是中华民族对灾异与冤狱之间关系的认知。


对于人命案件的处理,中国自古以来就适用以命抵命的原则,这一切都从不同角度体现了法律的自然主义色彩。


自然之外,在人际关系方面,中国传统法律亦提倡礼让,主张不同而和,主张放弃个人的权利换取大家的和谐相处。西方法律文化以个人为本位,强调为权利而斗争。而中国古人则承认人与人之间的差异,承认作为个体的人应该有其存在的价值,但同时又强调,人生活在集体之中,没有集体的安宁、集体的认同,个体很难有真正的幸福。而要想获得集体的安宁,每个人就必须放弃一些个体的权利,不能遇利则争,见好处就上,要以礼让获取群体的和谐。因而,中国历代宣传的都是孔融让梨式以礼让为先的人物。


第二,重视家族本位。在进入文明时代之后,血缘关系不但未能打破还被强化,可以说是传统中国最为重要的社会现象之一。夏、商、周三代家国不分,国家的权力完全按照与国王血缘关系的亲近进行分配,即便是秦汉以后,帝制中国已构建完成,但治国与治家在精神上仍然可以打通。与此相适应,宗法伦理也就成了支配中国人精神活动的价值渊源之一。纵观传统中国,历代统治者无不主张“以孝治天下”,法家代表人物韩非认为“臣顺君、子顺父、妻顺夫,三者顺则天下治,三者乱则天下乱,此天下之常道也”。儒家则主张“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”, 不仅如此,历代统治者还千方百计将处理宗族之间的伦理规则上升为国家的法律制度,经过历朝的不懈努力,到隋唐时期各种维护家族伦理的法律原则和制度纷纷出现,如亲亲相隐(即近亲属间可以相互包庇不为罪)、存留养亲(虽犯死罪,但家里父亲和祖父年老无成年男子供养,可以先回家服孝)、复仇(在一定条件下子女可以为父母复仇,强调父仇不共戴天)、族诛连坐、父母在子女不得别籍异财(父母在,子女分家另过则构成犯罪。如果父母坚持除外)等等。此外,还规定了不孝、不义、内乱、不睦等违背家族伦理的罪名。


家国两分是现代文明的必然趋势,中国古人从理论上也明白这一点,如民间常说的忠孝不能两全等,但在法律实践中,却一直试图在精神层面将家国沟通。


第三,中华民族对法律制度始终抱有一种不信任感。中华民族是极为重视道德修养的民族,因而在法律和道德这两种治国理政的基本手段上,更愿意相信道德,自古以来就把教育看得极为重要,始终认为衹有通过个人的内在修养才能真正摆脱动物属性,彻底解决人与人之间的矛盾。对于治国来说,道德和法律哪个更为重要,儒家的创始人孔子曾对此认真地做过思考。他认为,人的本性天生是善良的,或者说人起码有从善的能力,因故治国上教育理所当然应该排在第一位。如果一个统治者不去教育人,而是一上来就利用冷冰冰的法律制度来约束人、惩罚人,那是自己无能的表现;从效果上讲,以德化人,不仅可以统一人民的思想,还能使老百姓有知耻之心,自觉地不去犯罪;相反,以制度和法律治理社会,百姓固然可以逃避刑罚的制裁,但却不知犯罪的可耻,更无法消除其犯罪的动机。这就是孔子所说的“道之以德,齐之以礼,有耻且格;道之以政,齐之以刑,免而无耻”。此外,在儒家看来,人天生是有等差的,因而按照人的不同等差,设定不同的标准分别治理符合自然规律,道德就是这样一种治理手段,不同的人有不同的道德要求;而法律则是要求不同的人遵循同一种规则,因而法律违背了自然规律,不具备天然合理性。正是出于这种理论,唐代《永徽律》开篇就明确宣称“德礼为政教之本,刑罚政教之用”。


重视道德原本不错,但凡事有度,过分重视道德而忽视了法律制度则容易走到另一极端。


不仅如此,就人和制度而言,中国古人相信人比制度重要,因而具有较强的人治色彩。先秦儒家荀子对此有清楚的论述。在荀子看来,国家治乱兴亡的关键是作为统治者的人,而不是法令。从经验角度讲,历史上“故有良法而乱者,有之矣;有君子而乱者,自古及今未尝闻也”,即衹有乱国的君主而不存在自然混乱的国家;衹有善于治国的人,而不存在善于治国的法。在此基础上荀子进而强调,尽管法律在治国理政方面的作用不可否认,但再好的法律也需要人来制定,人来实施。因而没有好的人不可能制定出好的法律,即便是制定出好的法律,没有好的人实施法律也会变样。总之一句话,人比法律重要。


综上,在中国古人看来,对于治国理政,道德和好的君主是第一位的,而法律则是第二位的。


任何法律制度都是由精神和制度两个层面构成的。制度层面,中国传统法律的特征主要包括如下几个方面:


第一,立法上强调礼法合一。古代中国,礼是一套比法律起源更早的行为规范,大致起源于原始社会的后期。就广义而言,礼原本是中国古人用以处理父系家族人际关系的主张和规则。传统中国家族势力极为强大,进入文明社会以后,礼不但没有消亡,还被新出现的国家所接受和改造,至西周,礼逐渐制度化,遍及社会方方面面,如成年之制有冠礼,结婚之制有婚礼,丧葬之制有丧礼等等。当礼与国家结合之后,不再只调整百姓日常生活,而是进入国家政治生活,如战争之制有军礼等,成为调整血缘社会和政治国家的基本规范。礼的最大特点是重等差,在家事生活中,礼用以正父子,定夫妇,序长幼;而在社会生活中,以分君臣、明尊卑、别贵贱为目的。


夏、商、周时期实行礼治,礼是国家社会中最重要的行为规范。战国以后,法逐渐兴起,由此开始了礼法的结合。中国古人一再强调法律不能独立,必须以礼为原则和指导。尽管礼从形式上看包罗万象,但其核心理念不过是君臣、父子、夫妻、兄弟、朋友五常,强调的亦不过是君敬、臣忠、父慈、子孝、兄友、弟恭之类的道德信条;同时还强调礼需要借助法律来实现。礼法结合,是个漫长过程,不同时期、不同阶段其表现形式也不尽相同,至唐律,这种结合终于完成。为此,古人说,“唐律一准乎礼,得古今之平。”这样一种重亲情、重等差的法与西方社会讲究个体独立,讲究平等的法律差别极大。


第二,刑事法律和官制法高度发达。就立法成果而言,传统中国刑事法律和官制法高度发达,民事法律则相对落后。中国传统社会的流行说法即“国有王法,民靠私契”。传统中国是一个地域辽阔的庞大帝国,国家的统一主要借助统一的军队、统一的官僚体制和统一的刑事法律,当然还有统一的文字和文化。纵观古代中国,历朝历代不仅都制定统一的刑事法典,如《法经》、秦律、汉九章律、唐永徽律、宋刑统、大明律、大清律例等等,而且对此高度重视,视为维系国家和社会安全的重要手段。刑事法律之外,绝大多数朝代还都有名目繁多的官制法,如唐六典、明会典、清会典,以及则例等等,这些官制法尽管不如刑事法律系统,但对各级官府和官吏的职权规定极为详细,确保庞大帝国的政令畅通。


但与此同时,与百姓日常生活最为密切的民事法律,除婚姻制度外,则很少通过成文法加以规范。从未産生过民法典,民事生活主要靠民间自治、民间契约和习惯进行维系,国家很少进行干涉。


西方法制文化的特点之一,是把法律分为公法和私法两大领域。所谓公法主要是规范国家和个人之间关系的法律,以遵守和不得违犯为前提,如刑法等。古典意义上的公法,主要是用以维护国家政治统治和社会秩序。现代意义上的公法,如宪法和行政法等更多的是用以限制公权力。中国传统社会的公法仍然处于古典时期,幷未发展出现代意义上的公法。而私法主要是用以规范平等主体之间的法律,如民法等,以双方自愿,人格平等,互惠互利为前提。如果说,传统中国是公法发达的话,那么西方的法制传统则以私法文化见长。从古罗马开始,西方世界就创造出了灿烂的民法文化。私法的特点是民事生活公民自治,国家尽量少干涉。


在传统中国民事生活中,更多的是借助礼制、民间习惯来治理。严格意义上的民事法律在中国出现是晚清以后,是从西方移植而来的。


第三,司法方面。由于集权思想盛行,缺乏分权观念,行政权力过大,因而传统中国在数千年中一直没能创设出独立的司法机关,司法审判由各级行政长官兼理,这种体制在地方表现得尤为明显。换言之,处理诉讼是各级地方行政长官理所当然的工作,历史上能够名垂青史的官员都是包公、海瑞式的青天大老爷,这一点对当下的中国官员还有着潜移默化的影响。因而,在中国司法独立是一个极为复杂和漫长的过程。


传统中国各级地方政府的行政长官大都是经过科举考试精选出来的,精英化没有问题,但毕竟缺乏法律专业知识和经验,因而,其审判的侧重点幷非完全是听诉决狱,而是严明教化,重在道德说教,而非分清事实。加之政务繁多很难集中精力快捷地处理诉讼。此外,由于地方诉讼均由行政长官兼理,结果导致传统中国司法管辖都是与行政区划连在一起的,缺乏分割的经验。


受和为贵文化的影响,中国传统法制幷不鼓励一有纠纷就打官司,而是主张通过调解来解决。在传统中国大多数民事纠纷,以及一部分刑事案件是以调解的方式解决,为此发展出了一整套有关调解的技术。调解的种类有民间调解、社会调解和官府调解等。《陆稼书判牍》中记载一则案例的处理过程就是典型的官府调解:一知县审理一起兄弟之间争财産之案件。受理后“乃不言其财如何分配,及谁曲谁直,但令兄弟互呼。此呼弟弟,彼呼哥哥,未及十声,已各泪下沾襟,自愿息诉”。该知县,面对的应该是一件棘手的兄弟析产案件。但该知县一上来幷不去调查事实,弄清是非,而是把一个财産争议转换成一个道德问题,最后诉诸兄弟情感让当事人自愿息诉。利用调解的方法解决纠纷自然有其优点,如避免矛盾激化,使冲突双方关系容易恢复等,但过多调解也会导致全社会是非不分。


第四,监察制度发达。监察制度发达是中国传统法律制度的又一大特点,相比于当下的中国,这一点更有意义。明代崔铣说,“治平三要。何谓三要?内阁掌印一要,吏部尚书一要,左都御史一要。”即在崔铣看来,对一个国家来说,治平无法三点,一是内阁,一是吏部,一是监察。传统中国监察制度是与君主专制制度同步産生的,它一身而两任,既服务于君主个人,又是国家正常的监督机关。抛开性质不谈,仅就技术层面而言,传统中国的监督制度有许多值得我们关注的地方。如监督组织垂直领导。传统中国监察机关独立性较强,就一般而言监察机构不隶属于任何组织,只对皇帝个人负责;依法监督。重视监察立法是传统中国监察制度能够发挥作用的重要原因。早在汉代就有了单行的监察法规《御史九条》和《六条问事》,此后历代均继承了这一传统, 制定了繁多的监督法规,如唐代的《六察》、宋代的《考课令》、明代的《风宪总例》等等,这些监察法规为监察机关的运行提供了法律依据;监察方式多样。经过不断的摸索,传统中国拓展出名目繁多的监察方式,如驻察,巡察和设立言官等。驻察就是派监察人员进驻监督单位,日夜监督,如明清时期的六科给事中就是如此。所谓巡察,就是派监察官员定期或不定期的巡视。驻察和巡察各有优点,又都有不足,两者结合相得益彰。此外,传统中国一些朝代还专门设有言官,负责谏诤朝政,即对君主的言行、政事得失进行规正;监察官员权力极大,中国古代监察官员的权力大致可以归纳为弹劾权、谏诤权、封驳权、审计权、司法权和处置权等,深入到权力运行的各个环节,因而极为有效。


第五,没有形成正规的法学教育。尽管传统中国法制文明起源较早,但由于种种原因却一直没有形成正规的法学教育。在传统中国,一个人如果对法律感兴趣欲研习法律,衹能通过师徒相传的办法进行,而这种拜师求艺式的研习,侧重点是研习法律条文,或是如何运用法律条文的技能,缺乏学理上的讨论。不仅极大地限制了法制的发展,也使中国传统法制文明与西方法制文化形成了鲜明的对照。


在西方法学一直是一个独立的学科,法学家是社会上一个独立的群体,法学亦是现代大学中最古老的专业,至今已有近千年历史。法学的发达为法制的发展源源不断地提供理论基础。




中国传统法制文明形成的原因

第一,特殊的地理环境。从地理环境角度研究法律制度的形成和发展是一个较为重要的视角。远古时代中华民族所生存的环境有两大特征。一是封闭。众所周知,中华民族自古以来就生活在东亚大陆,东部是浩瀚的海洋,西部是一望无际的高原。在科学技术较为落后的古代时期,这种地理环境极大地限制了中华民族与其他民族的交往。历史上中华民族与外界交往极少,政治、经济、文化上如此,法律制度也不例外。中国传统的法律制度完全是为了解决自己民族的需要,按照自己的文化来创制,形成一个独特的、高度自洽的知识系统。而到了近代,伴随着各民族交往的日益常态化,高度自洽就成了问题,即很难融入新的东西。于是出现了两种可能:取代他人或被他人取代。远古时代,中国文化处于强势,因而一直对外输出文化,而西方文化处于强势的近代,中国传统法律文化被取代也就不难理解了。


二是治水之需要。中华民族是一个以农业为生的民族,农业离不开灌溉。为了灌溉的需要,我们的先民大都居住在河流冲击平原,治水是时刻面对的现实问题。中华民族早期的英雄,如大禹等都与治水有关。而治水,特别是治理类似黄河、长江等大江大河,领导人所需要的动员能力和支配资源能力必须强大。换言之,领导人必须有绝对的权威。这种地理环境从一个侧面解释了中华民族为何会在政治上选择集权体制。


第二,农业文明的产物。中国传统法律制度産生于农业文明基础之上,深受农业文明的影响。农业文明以土地为生,安土重迁。定居生活导致古代中国成了熟人社会,累世而居在古代中国社会极为普遍。就规律而言,由于彼此都是熟人,名分极为重要,一旦名分坏了便难以为生,因而熟人社会在治理上宜选择道德说教,而较少使用强制的法律。这是因为熟人社会里凡事都使用法律,处处讲究规则会使人与人之间显得生分,增加人际交往成本。同理万一有了纠纷,如果不是特别麻烦的纠纷,也尽量以温和的方式,如调解来解决。只要人情在,很多诉求可以通过其他的方式分次偿还,没必要立刻兑现。因而幷不主张通过公权力强制介入的审判方式来解决纠纷。


还需要指出的是,中国传统农业生産是以家庭为单位来组织的,即男耕女织,幷非大农业。由于生産规模小,産品数量亦有限,主要用以自我消费,而不是用来交换。由于整个社会交换不发达,最终导致有关民事和商事方面的法律制度缺乏産生的动力,因而,传统中国民事和商事活动更多是靠地方习惯来解决。


另外,农业需要的技术比较复杂,不到一定年龄很难真正掌握。因而,农业民族大都有敬老的传统,由敬老演变为孝祖,最终导致社会风气偏于温和保守。这一点与游牧、商业等民族明显不同,游牧、商业等民族大都崇尚青春、体力和胆量。


第三,儒家文化的影响。汉代以降儒家文化逐渐成为主流,对社会的方方面面産生了极大影响。史学大家钱穆说:“惟果细研中国一部儒学史,必知与政治声息相通,难解难分。而治中国政治史,苟不通儒学,则于历代制度之因革及人物之进退,必无可说明。”法律制度亦是如此。儒家谈政治和法律,不仅专在治国和治人,还在平天下。这种对政治的定位养成了中国古人博大的胸怀,而博大的胸怀使中国古人关心的问题相应格局较大。观察中国传统法律,我们可以明显地发现,中国古人关心的问题较为大气和方正。如儒家重教化,讲究的是心悦诚服,而不是靠武力强迫人折服。孜孜以求的是如何能使人摆脱动物的属性,成为君子。至于如何实行教化,儒家认为最好的办法就是君主以身作则,因而中国历代政典对于君主的德行都有极高的要求;儒家重德治,强调君主必须爱民,经济上要轻徭薄赋,法律上刑罚适中,反对重刑,这一切都对中国传统法律制度影响极深。




(作者系天津财经大学中国近现代法研究中心主任、法学教授,中国法律史学会执行会长)


(本文首刊于《东方文化》杂志2016年第3期)


以上为大家介绍了法的特征,法的中国历史 大家有收获吗?

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